ATA DA 1ª SESSÃO EXTRAORDINÁRIA

ATA DA 6ª SESSÃO EXTRAORDINÁRIA

REALIZADA EM 17 DE DEZEMBRO DE 1996

Aos dezessete dias do mês de dezembro do ano de mil novecentos e noventa e seis, às onze horas e quarenta e cinco minutos, em sua sede, no Anexo II, do Ministério da Justiça, 2º andar, reuniu-se em Sessão Extraordinária o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, sob a Presidência do Presidente, Gesner José de Oliveira Filho, e com a presença dos Conselheiros Edison Rodrigues-Chaves, Leônidas Rangel Xausa, Antonio Carlos Fonseca da Silva, Renault de Freitas Castro, Lucia Helena Salgado e Silva e Paulo Dyrceu Pinheiro e da Procuradora-Geral, Marusa Vasconcelos Freire. Iniciada a Sessão, o Presidente passou a palavra à Conselheira Lucia Helena Salgado e Silva, que pediu a dispensa da leitura do Relatório, o que foi aceito por todos os Conselheiros, considerando que os mesmos já tinham ciência do texto. Assim sendo, a Conselheira procedeu a leitura da Conclusão de seu Despacho, referente ao Ato de Concentração nº 27/95, nos seguintes termos:

“Por tudo que foi exposto, entendo como razoáveis as justificativas apresentadas pela Empresa, considerando, portanto, devidamente formalizada a escolha pela opção “A”.

Deverá a empresa, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste despacho no D.O.U., apresentar o plano de suspensão da utilização da marca Kolynos e extensões contemplando, dentre outros, os seguintes pontos:

1) Cronograma de cumprimento do item 1.1. da alternativa “A”, incluindo escoamento de estoque de embalagem e produto acabado, no volume equivalente à média dos valores de fim de mês dos últimos doze meses, até seu término e considerando os contratos de fornecimento e distribuição em andamento;

2) Plano de adaptação das linhas de produção do creme dental Kolynos e extensões para produção por encomenda, de acordo com o disposto no item 1.1. referido acima;

3) Cronograma de cumprimento dos itens 1.2. e 1.3. da decisão referentes à alternativa “A”.

Deverá, ainda a Empresa, nos termos da decisão mencionada, celebrar, no decorrer dos 60 dias a contar da publicação deste Despacho, Termo de Compromisso, de acordo com a decisão plenária de 18.09.96. ”

A seguir, fazendo uso da palavra, o Conselheiro Antonio Carlos Fonseca da Silva perguntou ao representante legal da Requerente se havia alguma dúvida em relação ao despacho e se estavam confortáveis com os prazos determinados, tendo sido respondido, por parte da Requerente, através do Vice-Presidente para Assuntos Corporativos da Empresa Colgate Ltda. no Brasil, Dr. Carlos Eduardo Monte Alegre Toro, que não havia nenhuma dúvida e que os prazos eram suficientes e satisfatórios para o atendimento das condições que lhes foram impostas. Acrescentou, ainda, que a Empresa pretende apresentar até final de janeiro de 1997 o Plano de suspensão, para análise da Relatora. Em seguida, fazendo uso de sua palavra, o Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro, levantou dúvidas quanto ao momento que será dado início à decisão de suspensão da marca. A Relatora esclareceu que a aprovação, por parte do Plenário, do Plano de suspensão implicará um período de transição, previsto na decisão e a ser detalhado no referido Plano. A Empresa manifestou idêntico entendimento. Esclarecidas todas as dúvidas, o Presidente passou a palavra aos demais membros do Conselho, os quais, cientes do despacho da Relatora, expressaram e ratificaram, por unanimidade, sua aprovação. O Presidente, ouvida todas as manifestações, proclamou a decisão do Colegiado de, por unanimidade, referendar, em todos os seus termos, o despacho exarado pela Conselheira-Relatora, consoante a implementação da decisão do CADE, de 18 de setembro de 1996, no Ato de Concentração nº 27/95 e mandar publicar no Diário Oficial da União o extrato do referido despacho. Registrou-se, ainda, a presença no Plenário, por parte da Requerente, do Dr. José Augusto Regazzini, do Senhor Roger Pratt, Presidente da Empresa Kolynos do Brasil Ltda e da Dra. Heloísa Mendonça. Nada mais havendo a tratar, o Presidente deu por encerrada a sessão às doze horas e trinta minutos.

Brasília, 17 de dezembro de 1996

Carlos Eduardo Massot Fontoura Gesner Oliveira

Secretário Presidente do CADE

Extrato de Despacho exarado em 13 de dezembro de 1996

“Em 9 de dezembro último a Kolynos do Brasil encaminhou carta a esta Relatora formalizando a mudança de sua opção, da alternativa “B” para a alternativa “A”. De acordo com o determinado no meu despacho de 4.12.96, a Empresa apresentou as razões pelas quais a primeira escolha efetuada pela Empresa tornara-se inviável. Quatro pontos de discordância entre a empresa e o CADE foram assinalados como essenciais para viabilizar a escolha do plano B: equipe exclusiva de vendas, contrato exclusivo de fornecimento, royalties e vigência. Passo, em seguida, a comentar as razões alegadas pela Empresa que a teriam levado a alterar sua escolha, de modo a verificar o cumprimento no disposto pelo despacho mencionado acima.

Da Inviabilidade de Modificações Adicionais ao plano “B”

Ao contrário do afirmado pela empresa, de que teria “efetuado as devidas mudanças no plano B com o objetivo de encontrar uma solução”, a posição da Empresa quanto aos pontos incompatíveis com a decisão do CADE não foram em nenhum momento alterados.

A proposta apresentada pela empresa não cumpriu a alternativa “B”, vez que as alternativas fornecidas à empresa decorrem da decisão do Colegiado que buscou adequar a operação ao marco legal de defesa da concorrência, tal como expresso, de especial, no artigo 54 da Lei 8.884/94. Há de se considerar que a decisão do Colegiado fundamentou-se em razões jurídicas e econômicas, as quais estão intrínseca e indubitavelmente relacionadas com às alternativas oferecidas. De outra forma tais alternativas não poderiam ser interpretadas, sob pena de sua implementação se dar de forma não comprometida com as razões de decidir consubstanciadas na deliberação plenária de 18/09/96.

Registro que este não é só o meu entendimento mas como do próprio Colegiado, vez que o meu despacho foi referendado em sessão plenária de 4/12/96, no qual foram relatadas as tratativas realizadas com a empresa, bem como o entendimento que ora é reafirmado por esta relatora.

A preocupação da Empresa com o abastecimento de creme dental está contemplada na alternativa A, que prevê a disponibilização de capacidade produtiva para a produção por encomenda em volume correspondente a 20% do atual mercado interno de creme dental.

Quanto à preocupação com os royalties, lembro que o limite de 1% de royalties pode ser ultrapassado dentro do marco legal por se tratar de um contrato de licença e know-how. Nesse caso, os royalties usualmente são da ordem de 4 a 5%. De outra parte, a exigência de realização de contratos de produção por encomenda, aberta certamente como possibilidade em qualquer das opções remanescentes, permitira à empresa recuperar parte do investimento realizado com a aquisição da Kolynos e, com isso, reduzir os custos privados inerentes à análise a posterior de ato de concentração com conseqüências lesivas à concorrência e ao bom funcionamento do mercado.

Há que se lembrar ainda que sempre resta à empresa a possibilidade de lançar nova marca para ocupar sua capacidade instalada e dessa forma obter retorno do investimento realizado em ativos produtivos.

Quanto à mencionada conveniência de rever a prazos mais curtos do que o previsto na opção “B” a licença de marca, note-se que a opção “A” atende mais de perto à preocupação da Empresa, porquanto a possibilidade aberta para a oferta de licença para constituição de marca dupla deverá, nos termos da decisão do CADE, ter prazo não superior ao período de suspensão, definido como de 4 anos.

Finalmente quanto ao argumento de que as potenciais licenciadas que teriam sido contatadas pela empresa não estariam interessadas no negócio a menos que fosse garantida a fonte de suprimento, entendo como razoável. Em que pese o fato de que não seria necessário que a licenciada ofertasse ao mercado o mesmo volume de produto atualmente colocado no mercado pela Kolynos, como suposto pela empresa, a opção “B” previa o licenciamento a longo prazo e exclusivo a um terceiro capaz de se apresentar como um efetivo participante no mercado de creme dental. Uma vez que a empresa não pode identificar entre potenciais licenciantes um candidato com esse perfil, entendo como razoável a mudança da opção “B” para a opção “A”.

Ademais, como se pode verificar dos termos constantes do despacho por mim exarado e referendado pelo Plenário do CADE em 4 de dezembro último, a vinculação do contrato de licença da marca definido na opção B a um contrato de fornecimento, na forma proposta pela Empresa, foi entendido como incompatível com a legislação em vigor, além de revestir-se de potencial prejuízo à concorrência, o que o tornaria incoerente com a decisão do CADE.

Se o contrato de fornecimento é exigência imposta pelas potenciais licenciadas contatadas pela Empresa como condição à celebração do contrato de licença de uso da marca, não há como desconsiderar a razoabilidade do argumento apresentado pela Empresa, razão pela qual o acolho.

Do Sigilo

A Empresa solicita que o sigilo garantido por mim até a celebração do termo de compromisso passe a vigorar para a alternativa “A”, uma vez que muitas das razões pelas quais o sigilo foi originalmente concedido sob a alternativa “B” continuam presentes sob a alternativa “A”.

Indefiro o pedido, porquanto, diversamente do entendimento da Empresa, entendo que as razões que levaram-me a deferir o sigilo quanto à escolha eleita e, conseqüentemente quanto às tratativas que a sucederam não permanecem de forma a justificar o sigilo da alternativa “A”. Uma vez aceitas como razoáveis as justificativas apresentadas pela Empresa pela inviabilidade em se promover as alterações constantes do despacho de fls. 140/161, e mantendo-me fiel aos termos do mencionado despacho, oportunamente referendado pelo Colegiado em 04/12/96, à escolha da Empresa será dada a devida publicidade, bem como a todos os atos que venham a requerer a mesma providência. Ressalvo, contudo, que as informações e documentos, que, por sua natureza, demandem sigilo devem ser objeto de requerimento justificado pela Empresa, o qual será apreciado por esta Relatora.

A título explicativo, esclareço que tratando-se da alternativa “A” não cabe o sigilo pelas seguintes razões:

Em primeiro lugar no caso da Empresa optar por apenas suspender temporariamente a utilização da marca Kolynos e extensões para a fabricação e comercialização de creme dental para o mercado interno pelo prazo de quatro anos ininterruptos, é preciso que os demais integrantes do mercado, dentre eles fornecedores e distribuidores, tenham conhecimento da escolha para que tomem as providências necessárias, tais como aquelas relativas a gerenciamento de estoques e revisão de contratos de suprimento.

Em segundo lugar, a alternativa A contempla a exigência de que seja disponibilizada ao mercado, por intermédio de contratos para produção por encomenda, parte da capacidade produtiva da Kolynos do Brasil para agentes que manifestem interesse em desenvolver marcas próprias de creme dental no mesmo segmento da Kolynos Super Branco. Para que seja cumprida a exigência, é logicamente necessário que o mercado tome conhecimento da opção feita pela empresa.

Em terceiro lugar, caso a Empresa manifeste interesse em realizar contratos de licenciamento para a constituição de marca dupla, a oferta ao mercado, de acordo com a decisão do CADE, deve ser pública.

Conclusão

Por tudo que foi exposto, entendo como razoáveis as justificativas apresentadas pela Empresa, considerando, portanto, devidamente formalizada a escolha pela opção “A”.

2) Plano de adaptação das linhas de produção do creme dental Kolynos e extensões para produção por encomenda, de acordo com o disposto no item 1.1. referido acima;

3) Cronograma de cumprimento dos itens 1.2. e 1.3. da decisão referentes à alternativa “A”.

Brasília, 13 de dezembro de 1996

Lucia Helena Salgado e Silva

Conselheira-Relatora”

(Of. nº /96)