Assessoria do ex-Conselheiro Luis Fernando Schuartz, falecido em 22 de novembro de 2009, destaca principais casos relatados e contribuições deixadas por ele (1)
Alexandre Lauri Henriksen, Christiana Chianca Pereira, Clovis Lores, Cristiane Albuquerque e Sara Coutinho*
O ex-Conselheiro Luis Fernando Schuartz deixou grandes contribuições para o direito da concorrência, não só pelos livros e artigos acadêmicos, mas também pelos seus votos elaborados com muito afinco. Não raramente, em seus votos o ex-Conselheiro Schuartz tecia considerações gerais sobre o direito antitruste, procurando fundamentar teoricamente seu posicionamento. Neste sentido, sem a pretensão de esgotar suas contribuições, gostaríamos de destacar alguns casos mais conhecidos e comentados em que tivemos o privilégio de trabalhar com ele, e nos quais ele elaborou com mais detalhe os fundamentos teóricos de seu entendimento acerca da atuação antitruste.
Os Atos de Concentração envolvendo o consórcio firmado entre as empresas concorrentes, Votorantim Celulose Papel (VCP) e Suzano Papel e Celulose, para a gestão do centro de produção da Ripasa em Americana, SP(2) constituem um exemplo do trabalho do ex-Conselheiro Schuartz. Neste voto, contendo mais de 170 páginas, são abordados os principais assuntos relacionados ao antitruste: controvérsias na definição de mercado relevante, estrutura de distribuição, barreiras à entrada, concorrência internacional, incentivos à colusão, quais tipos de eficiências produtivas devem ser consideradas para fins antitruste, o que se deve entender por eficiências específicas à operação, efetividade de restrições comportamentais, entre outros. Apesar da decisão do Colegiado em sentido diverso ao seu voto, o ex-Conselheiro considerava este voto um dos seus mais completos, uma vez que passou em grande grau de detalhe por diferentes aspectos analíticos em defesa da concorrência(3). Em sua fundamentação, utilizou de elementos de teoria dos jogos e teoria da decisão, teceu considerações sobre incerteza na análise e decisão antitruste, além de ter estudado detidamente o setor em questão.
Outro Ato de Concentração de relevo da relatoria do ex-Conselheiro Schuartz envolveu a aquisição pela ALL - América Latina Logística S.A. ("ALL"), da Brasil Ferrovias S.A. ("Brasil Ferrovias") e Novoeste Brasil S.A. ("Novoeste")(4) . A operação foi aprovada com a imposição de restrições definidas em um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), versando o cumprimento de metas de eficiências apresentadas pelas empresas. Por tratar-se de um setor regulado, considerou-se que o TCD seria conveniente inclusive em razão dos custos de fiscalização de seu cumprimento poderem ser reduzidos dada a possibilidade de interação com o órgão regulador, no caso a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT.
No AC 08012.006008/2005-75, em que a Diagnósticos da América S.A. adquiriu a Laboratório Frischmann Aisengart S.A., apurou-se que a operação poderia levar a uma concentração bastante elevada (superior a 50%) no mercado de análises clínicas na Região de Curitiba. Nesta oportunidade, foi realizada uma análise aprofundada até a constatação de ganhos de eficiências suficientes efetivamente obtidos com a operação e a probabilidade de que estes sejam repassados aos consumidores. O ex-Conselheiro teceu considerações sobre a intensidade da rivalidade a ser considerada para fins da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, bem como sobre a adequação do argumento do poder de barganha compensatório do comprador. Além disso, enfrentou a questão de dificuldades no cálculo das participações de mercado, decorrente da existência de muitas empresas de pequeno porte no mercado em questão.
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No AC 08012.008433/2005-07, envolvendo Sandvik Aktiebolag e Smith International Inc., fez considerações a respeito do momento em que surge a obrigação de submissão do ato de concentração ao Cade, estabelecida no caput do art. 54 da Lei n.º 8.884/94, contrapondo uma interpretação jurídica do mencionado dispositivo ao que chamou de “interpretação econômica” do momento de início da contagem do prazo para referida submissão.
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"Não raramente, em seus votos o ex-Conselheiro Schuartz tecia considerações gerais sobre o direito antitruste, procurando fundamentar teoricamente seu posicionamento."
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Em relação a processos administrativos, três processos merecem destaque. O primeiro é o PA 08012.002493/2005-16 envolvendo a acusação de formação de cartel de compra de gado bovino abaixo de 16 arroubas entre as empresas Frigorífico Mataboi S/A, Bertin Ltda, Franco Fabril Alimentos Ltda e Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda. Neste caso, as multas das pessoas jurídicas envolvidas foram estabelecidas em 5% do faturamento, líquido de impostos, em 2004, ano anterior à instauração do processo administrativo, multiplicado pela razão das compras de gado com desconto sobre o total de compras de gado de cada empresa.
No PA nº 08012.007042/2001-33, em que foram representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia – COOPANEST-BA e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda. – GPA, e em que discutia-se o uso de tabelas de honorários médicos, o ex-Conselheiro proferiu voto-vista a fim de esclarecer o exercício de influência da representada sobre seus cooperados. O julgamento deste caso também contou com votos escritos dos ex-Conselheiros Ricardo Villas Bôas Cueva, Paulo Furquim de Azevedo, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, além da ex-Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina. Neste voto, teceu considerações sobre condições para caracterização da conduta, interpretando o caput do art. 20 da Lei 8884/94, além de considerações sobre poder compensatório e outros assuntos relacionados ao caso. Chamou tais condições para caracterização da conduta de estrutura dual da definição jurídica de infração à ordem econômica(5), em um voto bastante referenciado e citado até hoje.
Já no PA nº 0801.005669/2002-31 discutiu-se a formação de cartel por parte da Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos - ANTV e do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Véiculos e Pequenas e Micros Empresas de Transporte Rodoviário de Véiculos - SINDICAN. Neste processo, após extensa análise do ex-Conselheiro Schuartz sobre o art. 20 da Lei 8.884/94, tratando acerca da estrutura dual do conceito de infração à ordem econômica, e do standard de prova aplicável à investigação de condutas anticompetitivas, o Conselho, por unanimidade, entendeu que as provas obtidas no processo eram insuficientes para condenar as empresas e decidiu pelo arquivamento do processo.
Na Averiguação Preliminar nº 08012.005335/2002-67, em que foram representantes Editora Nova Atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. e representada a Ediouro Publicações S.A., o ex-Conselheiro Schuartz abordou o abuso do direito de ação como possível forma de conduta anticoncorrencial (a “Sham Litigation”), em um dos poucos casos concretos sobre o tema até o momento.
O ex-Conselheiro Schuartz também foi responsável pela condução e aprovação dos primeiros TCCs com empresas representadas por formação de cartel firmados pelo Cade (TCC com as empresas Lafarge Brasil S.A.(6) e JBS S/A(7)). Nos dois processos, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) investigava a participação das empresas em cartéis nos mercados de cimento e de frigoríficos, respectivamente. Referidos TCCs representaram os primeiros esforços do órgão no sentido de calcular o valor da contribuição pecuniária devida pelas empresas que os propõem. Tal cálculo apresenta grandes dificuldades, pois deve alcançar valores suficientes para desincentivar a prática, ao mesmo tempo em que não inviabilize o acordo (permita que se explore a possibilidade da celebração de um acordo suficiente para as partes, considerando-se as vantagens que ambas poderão obter com a resolução antecipada do caso). Com a assinatura destes TCCs, a arrecadação ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) alcançou níveis recordes. A Lafarge compromete-se a recolher o valor de R$ 43 milhões enquanto a JBS comprometeu-se com R$ 13,7 milhões.
Outro TCC de relevo da relatoria do ex-Conselheiro Schuartz foi firmado com a Construtora Norberto Odebrecht S.A., envolvendo as cláusulas de exclusividades existentes em contratos entre a empreiteira e fornecedores de equipamentos, com objetivo de participar do leilão das usinas hidrelétricas do Rio Madeira(8). Em compromisso assinado com o Cade, a Odebrecht renunciou aos direitos de exigência de exclusividade perante a empresa norte-americana General Eletric Company e outras empresas fornecedoras de equipamentos no Brasil e no exterior. Este processo se destaca por ter sido uma atuação bem sucedida e coordenada de diversos órgãos: SDE, Cade, ANEEL, Ministério de Minas e Energia e Ministério Público. Caso mantidas as cláusulas de exclusividade firmadas pela Odebrecht com os fornecedores de equipamentos, dado o vulto do empreendimento, corria-se o risco de que apenas a Odebrecht pudesse participar do leilão. No leilão, o lance vencedor foi de R$78,87/MWh enquanto o preço teto calculado pelo MME era de R$122/MWh. Segundo cálculos da SDE, a atuação proporcionou um deságio de 35,4%, com uma economia de até R$16,4 bi diferidos nos 30 anos da concessão. Este caso representou uma das ações mais significativas do SBDC no ano de 2007(9).
Da leitura destes exemplos, é possível identificar o legado que este emérito professor deixou, e perceber como sua passagem pelo Cade resultou em importantes contribuições para o Direito da Concorrência brasileiro. Por fim, gostaríamos de chamar a atenção para o depoimento do ex-Conselheiro Luis Schuartz sobre sua passagem pelo Cade, disponível em http://www.cade.gov.br/news/n012/entrevista.htm, bem como que muitas das referências acima encontram-se na bibliografia obrigatória do curso de Direito da Concorrência da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, instituição em que ele foi professor até o seu falecimento .
1 Foi responsável pela elaboração deste texto Alexandre Lauri Henriksen, com a colaboração de Christiana Chianca Pereira, Clovis Lores, Cristiane Albuquerque e Sara Coutinho, todos assessores do ex-Conselheiro durante seu mandato no Cade, entre 01/11/2005 e 30/11/2007.
2 ACs nº 08012.0110192/2004-77 e 08012.010195/2004-19.
3 O Plenário do Cade, por três votos a dois, aprovou a operação, condicionando-a porém à assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), a fim de afastar os riscos concorrenciais que a operação pudesse trazer. Entre as obrigações do TCD, ressalta-se a venda da marca Ripax a um terceiro concorrente e a vedação à exigência de exclusividade dos seus distribuidores por parte das requerentes, dentre outras obrigações. O ex-Conselheiros Schuartz e Rigato Vasconcellos votaram no sentido de que, após um período de transição, apenas uma das empresas – VCP ou Suzano – deveria ser proprietária da Ripasa.
4 AC n.º 08012.005747/2006-21.
5 Vide também o PA n.º 08012.005194/2001-00, em que foi representada a Oftalmologistas do Ceará – COFTALCE.
6 Representada no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79.
7 Representada no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16.
8 O TCC refere-se ao Processo Administrativo 08012.008678/2007-98 e aos Recursos Voluntários 08700.004536/2007-01 e 08700.004877/2007-79.
9 Neste sentido, vide Relatório Anual da SDE disponível em www.mj.gov.br/sde/.
10 As referências bibliográficas do curso podem ser acessadas em http://direitorio.fgv.br/graduacao/disciplinas/direito-da-concorrencia.
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