Cade Informa - A fim de criar incentivos para a inovação, a propriedade intelectual concede aos inventores direitos de exclusividade que os protegem da competição de outros agentes econômicos. Por outro lado, o direito antitruste limita a ação de agentes que possuem uma posição dominante no mercado, de forma a incentivar a competição. Existe uma tensão inerente entre o direito de propriedade intelectual e a política de defesa da concorrência?

     A formulação da pergunta contem duas imprecisões. Em primeiro lugar, não é verdade que os direitos de exclusividade sobre uma invenção protegem os inventores “da competição de outros agentes econômicos.” Muito pelo contrário, as patentes aumentam a competição, em comparação com os dois outros sistemas existentes de promoção da invenção – os segredos e o patrocínio estatal. A patente tem o efeito de reduzir os custos de transação (em comparação com aqueles dois sistemas rivais) através de uma melhor quantificação e qualificação dos direitos. Ao descrever a invenção e ao delimitar no tempo o período de proteção, a patente coloca a invenção protegida em concorrência com: (a) outras invenções concorrentes patenteadas; (b) tecnologia concorrente que está em domínio público; (c) a prospeção do surgimento de invenções rivais; e (d) a ameaça da infração dos direitos. Estas quatro possibilidades (muitas vezes existentes ao mesmo tempo) pressionam o titular da patente e impedem a transformação de um direito de propriedade numa situação de monopólio. Não se deve esquecer que um dos princípios essenciais do sistema de patentes é o princípio da alternatividade das invenções, pelo qual só se dá patentes para invenções que são suscetíveis de ser alternadas por outras criações técnicas. Este princípio foi formulado pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos em meados do século 19 e segue em pleno vigor. Portanto, mesmo quando a patente é concedida para uma invenção que não tem concorrente no mercado, a técnica concorrente poderá surgir a qualquer momento – basta que o titular exagere na fixação de preços, a ponto de atrair o interesse de ganho dos seus concorrentes. Logo estes terão desenvolvido técnicas alternativas que possibilitarão que eles adquiram uma fatia de mercado. A única exceção, o único caso em que a patente poderia tornar-se sinônimo de barreira absoluta ao ingresso de concorrentes, é o caso das normas técnicas. Quando estas forem impostas por autoridades governamentais, ou quando, mesmo voluntárias, elas assumam uma faixa relevante do mercado, a patente sobre a técnica-padrão poderia significar, sim, um monopólio. É por isso que o regime de licenças obrigatórias se aplica quase automaticamente às patentes que viram normas técnicas. Portanto, não há conflito, não há paradoxo. A patente gera concorrência ou é sinônimo de concorrência. Os países onde o sistema de patentes é mais usado (seja na aquisição de direitos, seja no enforcement desses direitos) são aqueles onde a respectiva indústria é mais agressiva e competitiva.


     A segunda imprecisão está em reduzir a propriedade intelectual ao sistema de patentes. Não é verdade que toda a propriedade intelectual crie incentivos para a inovação. As indicações geográficas são, de maneira significativa, um incentivo a manter-se o status quo de determinados produtos agrícolas ou artesanais. O sistema de patentes, na verdade, é uma pequena parte da propriedade intelectual (ainda que bastante visível, mais por razões políticas do que econômicas). Na verdade, o setor da propriedade intelectual mais vasto, que se aplica tanto nos países ricos quanto nos países pobres, é a concorrência desleal. Desde o Código de Hamurábi, cerca de 1750 a.C., que a Humanidade conhece regras escritas sobre a concorrência desleal. A propriedade intelectual, em todas as suas modalidades, protege ativos intangíveis diferenciadores. A diferenciação está no cerne da concorrência. Por isso, a propriedade intelectual é tão importante para assegurar a existência de um mercado livre.

     Por outro lado, como os direitos de propriedade intelectual (a exemplo de qualquer outro direito de propriedade) pode ser instrumento de abuso, em detrimento da concorrência, há que se recorrer às normas de defesa da concorrência para evitar que isso ocorra (ou para punir, quando isso ocorrer).

     Assim, não há qualquer tensão entre a propriedade intelectual e o direito da concorrência. Trata-se de instrumentos jurídicos complementares, que se apoiam mutuamente.

CI - Em um de seus livros, o Sr. defende que, ao contrário do que muitos sugerem, a concessão de patentes não gera necessariamente poder de mercado. O Sr. poderia explicar melhor essa afirmação?

    A razão já foi exposta. A invenção patenteada concorre com outras invenções, também patenteadas ou não. E quando não concorre com tecnologia existente (quando se trata de uma invenção revolucionária), há sempre o potencial de surgir a qualquer momento uma invenção concorrente. Isto passa-se mesmo nos setores mais oligopolizados, como o da indústria farmacêutica. A patente, por si só, não é uma barreira à entrada. Se a patente por si só gerasse poder de mercado, como explicar que uma empresa como a General Motors, titular de milhares de patentes, quase não conseguiu sobrevier em sua concorrência feroz com a Toyota, a Honda, a Volkswagen, a Renault, etc (cada uma delas também titular de milhares de patentes)?

  

     
CI - Em diversos casos, as autoridades antitruste deparam-se com acusações de abuso de direitos de propriedade intelectual por parte de agentes econômicos. Como o Sr. vê esse tipo de demanda? Qual a melhor forma de processá-las?

     Há abusos de direitos de propriedade intelectual que não são necessariamente anti-concorrenciais. O dono de uma padaria, no Rio de Janeiro, titular de uma marca (e de um ponto), com poder de mercado (se não há nenhuma outra padaria ou supermercado naquele mesmo bairro), que recusa vender um artigo de consumo a um cliente só porque ele é torcedor do Flamengo, estará abusando de seu direito. Mas não estará praticando um ato anti-concorrencial. Mas, por outro lado, há atos abusivos que distorcem ou impedem a concorrência livre. Estes devem ser severamente punidos pelas autoridades competentes. Há diversas formas de atuação possível, seja através de investigações administrativas, seja através do processo judicial. Um mecanismo interessante, no caso específico das patentes, e que foi recomendado pelo Secretário-Geral das Nações Unidas em 1964, é o monitoramento dos contratos de licença entre estrangeiros e nacionais. A atuação deve ser constante e firme.

     

CI - Alguns ordenamentos prevêem a licença compulsória de patentes para o caso de abuso de direito por parte do seu titular. Qual sua opinião sobre este tipo de penalidade? Qual a agência mais apta a aplicá-la: a autoridade antitruste ou o instituto de propriedade industrial?

     Dentro do Projeto da OMPI sobre Propriedade Intelectual e Política da Concorrência, aprovado pelo Comitê do Desenvolvimento e Propriedade Intelectual, foi aprovada a realização de um inquérito sobre o uso de licenças compulsórias para disciplinar práticas anti-concorrenciais. Prefiro não adiantar nenhuma conclusão, mas posso informar que as duas perguntas estão incluídas no questionário, nomeadamente, se os países (Membros da OMPI) consideram a licença obrigatória um mecanismo adequado e qual a agência encarregada de aplicá-las. O questionário está sendo traduzido para as seis línguas oficiais das Nações Unidas e será distribuído no começo de 2010.

     

CI - A partir da sua experiência na OMPI, como o Sr. avalia as relações institucionais existentes entre as autoridades nacionais antitruste e as agências responsáveis pela implementação e defesa dos direitos de propriedade intelectual?

     Com exceção de alguns raros países, em geral as agências de propriedade intelectual e as autoridades de concorrência não falam entre si, por um total desconhecimento da importância que uma ação concertada de ambos teria para assegurar uma economia mais livre e mais eficiente. Será um trabalho da OMPI, no Projeto a que já me referi, buscar incentivar uma maior integração e coordenação desses dois setores.

CI - Na palestra que o Sr. concedeu na I Conferência Internacional do SBDC, em outubro deste ano, o senhor relatou uma série de iniciativas da OMPI voltadas a desenvolver melhor a relação entre a política da concorrência e o direito de propriedade intelectual. O senhor poderia explicar a origem desse movimento e citar quais as medidas mais relevantes tomadas pela OMPI nesse setor?

     O Projeto da OMPI nasceu dentro da chamada “Agenda para o Desenvolvimento,” uma iniciativa que visa incentivar os debates que ocorrem na OMPI numa dimensão desenvolvimentista. Dentro dessa iniciativa, a qual levou à aprovação de 45 recomendações, havia três recomendações relativas à política da concorrência. Por iniciativa da Secretaria da OMPI, propôs-se agrupar as 3 recomendações num só Projeto, o qual foi aprovado pelos Estados Membros. O Projeto, o qual oficialmente foi ativado a partir de 1º de janeiro de 2010, e que durará dois anos (numa primeira fase), é composto por uma série de componentes, todos eles voltados para a geração de um melhor entendimento sobre como a propriedade intelectual e o direito da concorrência interagem. Haverá seminários regionais (o primeiro será no Rio de Janeiro, em cooperação com o sistema brasileiro de defesa da concorrência; o segundo, na África do Sul); haverá uma conferência internacional sobre novas modalidades de licença em matéria de direito de autor; haverá a realização de estudos técnicos/jurídicos; haverá inquéritos (um, já mencionado, sobre licenças obrigatórias; outro, sobre franquias); haverá cursos de treinamento em matéria de transferência de tecnologia. Ao final de cada ano, a Secretaria terá que relatar as atividades ao Comitê, o qual, por sua vez, enviará um relatório geral da Agenda para o Desenvolvimento à Assembleia Geral.

As opiniões expressas aqui são de responsabilidade pessoal do entrevistado e não representam necessariamente a posição do Cade ou de seus conselheiros.