“Sham Litigation” e o ordenamento jurídico brasileiro.**
Bruno Braz de Castro*

   Tema que vem despertando crescente interesse na comunidade jurídica nacional – especialmente entre os estudiosos do direito da concorrência – é a definição do tratamento jurídico adequado àquelas condutas que, constituindo exercício abusivo do direito fundamental de petição, repercutam negativamente nas condições concorrenciais de determinado mercado.

   O estudo dessa questão apresenta-se como o desígnio do presente trabalho. Optou-se por estruturar o texto a partir da construção teórica norte-americana acerca do tema, para que se possa, por fim, discutir a incorporação de tal raciocínio jurídico pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

  1 – O abuso do direito de petição como infração concorrencial no sistema jurídico norte-americano.

  No âmbito do constitucionalismo democrático norte-americano, a salvaguarda ao direito de petição ao Governo desponta como caríssimo valor jurídico, consagrado pela Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América – sendo integrante, portanto, do Bill of Rights dessa nação (1789).

   Ocorre, no entanto, que, em uma série de diferentes hipóteses, o assédio aos agentes públicos pode influenciar – ou mesmo determinar – a prática de atos governamentais capazes de gerar os efeitos anticompetitivos proscritos pela legislação antitruste norte-americana. Diante da ameaça de incorrência nas severas punições do Sherman Act (1890), então, far-se-ia presente a possibilidade de a atuação política dos cidadãos norte-americanos sofrer franco desestímulo.

    Nessas ocasiões, a Suprema Corte entendeu que a atuação junto ao governo em prol da aprovação e aplicação de leis – independentemente de estar presente, ou não, a intenção de provocar prejuízos ao ambiente concorrencial – não poderia constituir violação ao Sherman Act. Foi decidido, ainda, que o raciocínio oposto seria capaz de estender o alcance do Sherman Act à atividade política, além de violar o direito de petição constitucionalmente estabelecido.

    1.1 – A “sham exception”.

    Na referida decisão do caso Noerr, a Suprema Corte dos Estados Unidos observou, embora brevemente, que a imunidade antitruste à atividade de petição não seria extensível às situações em que o peticionamento “é um mero simulacro [“mere sham”, no original em inglês] para encobrir o que é, de fato, nada mais que uma tentativa de interferir diretamente nas relações negociais de um concorrente, de modo que a aplicação do Sherman Act estaria justificada”. Passou-se a discutir, a partir de então, o teor de tal sham exception à doutrina Noerr-Pennington.

    1.2 – O teste “PRE” para identificação da sham litigation.

    Foi na decisão do caso Professional Real Estate Investors (PRE), Inc., et al. v. Columbia Pictures Industries, Inc., et al. (“PRE” case), em 1993, que a Suprema Corte dos Estados Unidos dedicou-se a estabelecer parâmetros objetivos para a caracterização da sham exception à Noerr-Pennington Doctrine – especialmente com relação à atividade de instauração de litígios (sham litigation).

    A decisão estabeleceu um roteiro de análise composto de duas etapas para identificação da sham litigation, que veio a ser conhecido como o teste “PRE”. Na primeira, de cunho objetivo, verificar-se-á se ação deverá ser desprovida de base lógica, no sentido de que nenhum litigante razoável poderia, de fato, ter expectativas de ser bem-sucedido em seu mérito. Em seguida – e somente se atendida a etapa anterior – é que deverá a Corte apreciar as motivações do litigante. Sob essa segunda etapa, a Corte deverá analisar se a ação infudada constitui uma “tentativa de interferir diretamente nos negócios de um concorrente”, através do uso do “processo governamental – ao invés do resultado de tal processo – como arma anticompetitiva”.

    1.3 – O teste complementar proposto em USS-POSCO para identificação da sham litigation diante de casos de litigância em série ou repetitiva.

    A aplicação do teste PRE, acima descrito, mostrou-se insatisfatória diante de contextos em que está em questão a atividade de propositura de uma multiplicidade de ações.

    A questão foi evidenciada pela Corte de Apelações dos Estados Unidos no Nono Circuito, na decisão do caso USS-POSCO Industries v. Contra Costa Building & Construction Trade Council (“USS-POSCO”), de 1994. Estabeleceu-se, que, quando um agente for responsável pela instauração de uma série de litígios, o fato de que um pequeno grupo de tais ações tenha sido bem-sucedido não deixa de descaracterizar a sham litigation, quando “as disputas legais são aventadas de acordo com uma política de instauração de litígios sem preocupação com a razoabilidade, ou não, de seu mérito e com o propósito de prejudicar seu concorrente”.

    2 – A teoria da sham litigation e a ordem concorrencial brasileira.

    As idéias acima apresentadas vêm sendo objeto de maior atenção por parte da comunidade jurídica brasileira, nos últimos anos. Torna-se pertinente discutir, então, a viabilidade jurídica de se condenar, por infração à ordem concorrencial pátria, uma conduta equiparável à sham litigation.

    2.1 – A imunidade antitruste da atividade de petição no sistema jurídico-constitucional brasileiro: limites.

    A tutela ao direito de petição tem origem histórica associada ao instituto do right of petition inglês, desenvolvido ao longo período medieval e consolidado no Bill of Rights daquela nação (1689). Incorporado ao ideário jusfilosófico típico do constitucionalismo dos séculos XVII e XVIII, fez-se presente em todas as Constituições brasileiras.

    O artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição da República vigente, nessa esteira, assegura-o de forma ampla, independente de maiores formalidades ou do pagamento de quaisquer taxas; seu escopo é o de que qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, possa noticiar ao Poder Público qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

    Qualquer fosse a amplitude atribuída à garantia constitucional em questão, no entanto, tem-se há muito assentado que a ordem jurídica não tutela o exercício abusivo de quaisquer direitos subjetivos. Ressalvada a extensa controvérsia doutrinária acerca da definição do abuso de direito, é amplamente aceita aquela posição que, na esteira do artigo 187 do Código Civil de 2002, apregoa que “abusa de seu direito aquele que leva o seu exercício ao extremo de convertê-lo em prejuízo para outrem sem vantagem para si mesmo. (...) Induz-se o abuso da circunstância de se servir dele o titular, excedendo manifestamente o seu fim econômico ou social, ou atentando contra a boa-fé ou os bons costumes” (grifou-se).

    De tais observações, ressai que uma atividade de petição equiparável à descrita pelo teste PRE – desprovida de fundamento objetivo de mérito, e utilizada com vistas a prejudicar concorrente – poderá constituir abuso de direito. Escapará, então, da tutela de qualquer imunidade antitruste concebível quanto ao direito de petição.

    Tal conclusão, já em 1955, não havia passado desapercebida pelo ilustre Professor JOSÉ OLYMPIO DE CASTRO FILHO, que alertava para o objetivo “de não permitir que o processo, instrumento para a realização do direito, se constituísse em elemento para prejudicar a outrem (...), ou em elemento para o exercício do direito em desacordo com a sua finalidade social”.

    Em outras searas da Ciência Jurídica, ademais, a limitação ao uso abusivo do direito de petição encontra-se há muito assentada. É relevante, nesse sentido, o instituto jusprocessual da litigância de má-fé, descrito pelo Código de Processo Civil Brasileiro – que, em especial, torna ilícita a utilização do processo com o fim de conseguir objetivo ilegal (artigo 17, inciso III) – bem como o dever processual genérico de “não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídos de fundamento” (art.14).

    Tratando-se, por todo o exposto, de conduta não-imune sob o direito de petição constitucionalmente assegurado, a sham litigation deverá sujeitar-se aos preceitos do Direito da Concorrência. Poderá, então, ser considerada infração à ordem econômica à luz dos incisos do artigo 20 da Lei Federal nº 8.884/94, caso reste caracterizada como conduta abusiva, mesmo que não desempenhada estritamente nos limites do mercado.

    2.2 – A experiência recente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência com o abuso do direito de petição.

    As idéias acima apresentadas têm, nos últimos anos, sido objeto de discussão no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que vem adotando importantes medidas em prol da repressão aos efeitos anticoncorrenciais do abuso do direito de petição. A seguir, serão apresentados dois importantes exemplos de tais ações.

    2.2.1 – O caso das “Baterias Moura”.

    Uma das primeiras oportunidades em que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica referiu-se à teoria americana da sham litigation – ao menos expressamente – deu-se quando da decisão do recurso de ofício, interposto face à moção de arquivamento, da Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, instaurada em setembro de 2007, a partir de representação oferecida por “Grupo Moura” em face de outros fabricantes de baterias estacionárias ventiladas.

    Em voto-vista apresentado para o caso, o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva procurou estabelecer alguns parâmetros interpretativos para abordagem do tema da sham litigation pelo SBDC: (a) a ampla proteção ao direito de petição na arena política, especialmente quanto ao Poder Legislativo; (b) a proteção ao processo decisório do Estado, não cabendo à autoridade antitruste controlar se tal ou qual ato normativo é viciado; e (c) a capacidade limitada de a autoridade antitruste constatar abuso do direito de petição, cabendo a ela prender-se em indícios como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade.

    2.2.2 – O caso dos Tacógrafos.

    Conqüanto ainda não tenha sido julgado em definitivo pelo Plenário do CADE, o Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 ventila interessante discussão acerca da prática sham litigation no mercado de tacógrafos.

    Em Nota Técnica lançada nos autos, a Secretaria de Direito Econômico aponta a possibilidade de, em nosso sistema jurídico, uma conduta ser considerada “exercício abusivo do direito de petição com efeito concorrencial” (sham litigation) quando “(i) a ação proposta é, por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida; e (ii) que a ação proposta mascara um instrumento anticompetitivo” – note-se que tais requisitos coincidem com o teste PRE.

    3 – Conclusão.

    A repressão aos efeitos anticoncorrenciais do abuso ao direito de petição, no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, deve partir do estabelecimento de parâmetros cuidadosos para a definição das situações abusivas dessa prerrogativa constitucional.

    Para essa tarefa, será útil considerar o contributo da experiência internacional. Em especial, é oportuno considerar a racionalidade da teoria norte-americana da sham litigation, segundo a qual, em linhas gerais, será caracterizado abuso de direito a atividade de petição que, sem qualquer base objetiva que a fundamente, seja manejada com vistas a prejudicar diretamente os negócios de concorrente. Tal procedimento, no entanto, não se deverá realizar de maneira automática. Há que se criticar incessantemente os elementos da Noerr-Pennington Doctrine à luz dos princípios regentes da ordem econômico-constitucional pátria e à teoria clássica do abuso de direito, com vistas a adequar a idéia da sham litigation à realidade jurídica, histórica e política da nação brasileira.