Cade Informa - Como economista, professor e pesquisador na academia, qual a sua visão sobre o estado atual do direito da concorrência no Brasil?

     Acho que o direito da concorrência no Brasil é ainda um tema novo. Note que temos menos de duas décadas de efetivo funcionamento do SBDC. Há um desconhecimento do seu funcionamento e mesmo das suas funções em vários segmentos da sociedade. Estamos ainda em um processo de “difusão” do tema SBDC.


     Um reflexo dessa avaliação é que na academia há ainda uma restrita articulação entre as faculdades de Direito e de Economia. São poucos os casos onde há uma efetiva e frutífera união entre esses campos de estudo na formação de pessoal, por exemplo. Em geral, o direito da concorrência é tema importante tanto no direito como na economia, mas o estudo, a pesquisa, as publicações e as orientações ainda são marcadas pela “especialização acadêmica”, por mais que o tema indique o oposto. Entretanto, acho que essas barreiras estão sendo progressivamente reduzidas e a atuação das instituições que formam a SBDC tem um papel relevante nessa empreitada.

CI - O Sr. completou um mês no cargo de Conselheiro do Cade. Quais são suas primeiras impressões em sua nova função?

    Eu considero esse período como uma fase de aprendizado institucional. A montagem do gabinete, a familiarização com os “tempos” e regras institucionais demandam alguma energia. Alguns procedimentos, que são parte do cotidiano daqueles que já estão a mais tempo no Cade, são ainda uma novidade para mim. Isso inclui do cafezinho até incorporar um vocabulário jurídico misturado com o “economês” e fazer-se ainda compreendido por quem fala português. A equipe de assessores já possui um conhecimento acumulado significativo e uma dinâmica de trabalho que ajuda muito nessa parte inicial.

    Noto que há uma produtiva e recorrente troca de informações e disposição para a discussão. Nesse ambiente, alguns casos que poderiam ser de difícil apreciação se tornam mais simples. Já nos casos notoriamente complexos, os apoios chegam de diversos gabinetes e assessores. Minha percepção é que há um clima cooperativo dentro da instituição e isso é muito positivo.

     
CI - É possível se constatar, a partir da crise econômica global enfrentada nos últimos anos, modificações na dinâmica competitiva dos mercados e, conseqüentemente, no direito antitruste contemporâneo?

     Vamos avaliar essa pergunta por partes. Primeiro você pergunta se a crise global modificou as dinâmicas dos mercados. Para responder essa pergunta é necessário ter uma avaliação da crise, ou melhor, especular sobre seus desdobramentos nos próximos anos.

     Alguns analistas mais otimistas afirmam – ou afirmavam - que estamos em um movimento de recuperação mundial, o que chamam de movimento em “V”: uma queda abrupta com recuperação rápida. Outros afirmam que estamos em um movimento em “L”, ou seja, uma queda abrupta com modestas taxas de crescimento nos próximos anos. Há ainda outra letra no alfabeto da recuperação, o “W” ou um movimento “stop-and-go”: um crescimento temporário, logo em seguida algumas quebras privadas e crises fiscais localizadas, nova recessão, seguida de uma recuperação etc.

     Por exemplo, no cenário em “W” a crise dos denominados PIIGS seria um choque na recuperação atual e levaria a outra recessão, segue-se então uma recuperação, outro choque etc. Esse movimento se manteria até que as empresas e governos terem equacionado o problema de como operar em uma economia com oferta mais modesta de crédito. Já no cenário em “L”, os PIIGS seriam um choque que jogaria as economias novamente na recessão. Nesse caso, com a exaustão dos estímulos fiscais e uma incapacidade da política monetária de induzir investimentos privados, o nível de atividade mundial se manteria, com sorte, próximo a zero. No cenário “W” os PIIGS seriam uma pequena instabilidade localizada que poderia ser solucionada com um pacote de ajuda dos grandes países e/ou de instituições mundiais, como FMI e Banco Mundial.

     Se observarmos esses três cenários, temos diferentes situações no que tange aos movimentos das empresas ou na dinâmica dos mercados.

     Em um cenário em “V”, as empresas seriam mais ofensivas em suas estratégias de investimento. Assim, fusões e aquisições que, em tese, gerariam maior poder de mercado, poderiam ser mais facilmente contestadas com a entrada de novas empresas financiadas por capitais de terceiros. Por outro lado, essas mesmas fusões e aquisições seriam mais facilmente financiadas. Com o crescimento, a entrada de novos concorrentes seria mais fácil e indústrias mais concentradas e rentáveis seriam mais vulneráveis. Nesse cenário teríamos uma potencial acomodação da entrante, ou seja, a empresa ocuparia parcelas de mercado sem gerar uma redução no faturamento das outras empresas. Uma “latecomer” não gosta de gerar uma reação violenta das “first comers”. Uma menor tensão é sempre bem vinda. Teríamos, assim, uma maior “elasticidade” na oferta da indústria.

     O segundo cenário, um movimento em “L” é o oposto ao indicado acima. As empresas teriam financiar seus investimentos – inclusive fusões - com recursos majoritariamente próprios. Os bancos estariam mais avessos a empréstimos para movimentos mais ousados, como um “take-over” ofensivo ou mesmo a entrada de empresas em novas indústrias e mercados. Os financiamentos seriam mais modestos em prazo, montante e exigiram mais garantias. Nesse cenário, as empresas seriam mais conservadoras, grandes aquisições seriam postergadas e entrada novos mercados seriam mais tímidas. Comparado com ao cenário “W”, poderiam ocorrer concentrações, mas que seriam mais resultado de quebras e sucateamento de capacidade produtiva. Algumas indústrias nos EUA estão hoje nesse contexto: eliminação de capacidade instalada com especializações defensivas.

     O cenário em “W” é bem mais complexo. Não há como imaginar uma tendência geral. A dinâmica industrial estaria mais relacionada à diversidade intra-setorial e menos ao contexto geral. De qualquer modo, os movimentos empresariais seriam mais cautelosos.

     Note que nesses cenários o comportamento de potenciais entrantes, a força das empresas ativas, o nível de investimento e os acordos e práticas comerciais mudam em função desses impactos conjunturais. Isso tende a afetar a percepção sobre a contestabilidade setorial. Como parte importante da práxis antitruste considera aspectos estruturais e avalia movimentos no longo prazo, um ponto importante é ter clareza desses movimentos da economia mundial e não confundi-los com uma correta perspectiva de longo prazo durante a tomada de decisão. Acho que esse é um ponto importante em um momento em que as estruturas industriais “balançam” sem rumo certo.


CI - Quais os principais desafios que o Sr. vê para a atuação do Cade nos próximos anos?

     Para o Cade e para a política antitruste existe um conjunto de temas que são ainda desafiadores, apesar de alguns deles não serem “novos”.

     Por exemplo, posso citar a questão da tecnologia e do poder de mercado relacionados aos direitos de propriedade. As patentes ganharam muita força como mecanismo de controle de mercados e ativos. Essa força está relacionada a “TRIPS” (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) de 1994 e que, a partir de 2006, se tornou generalizado a todos os países que participam da Organização Mundial do Comércio. Esse é um tema que ainda considero novo: como lidar com essa vantagem competitiva exclusiva? Há limites para o exercício do poder de mercado por parte de um proprietário de uma patente? Esse é um tema complexo e muito polêmico em alguns setores da sociedade.

     Outro tema que ainda desafia a política antitruste é a variedade de contratos. Há uma proliferação de formas de controle da propriedade e de gestão. Por exemplo, há contratos onde temos uma venda dos ativos, mas mantém-se durante anos o comando sobre as políticas comerciais. Como avaliar esse caso? É um ato de concentração? Existem ainda contratos de arrendamento de ativos durante décadas com gestão compartilhada. Este é um ato de concentração? Há contratos que registram um controle sobre como usuário aloca e utiliza o produto adquirido. Isto é uma restrição concorrencial ou um necessário controle sobre o mercado que garante a reputação da empresa ofertante?

     No caso da economia brasileira, com um mercado de capital mais amplo e líquido, temas como controle e gestão se tornaram importantes. Participações minoritárias, cruzamento acionários, swap de ações vinculadas a ativos, direitos preferenciais de compra de participações, acordos entre acionistas e outros temas similares tornaram a avaliação dos movimentos empresariais mais complexas. Tudo isso tem que ser de algum modo considerado pelo Cade.

     Voltando novamente ao tema da tecnologia, temos o antigo – e hoje mais contemporâneo do que nunca - problema de como avaliar os ganhos de eficiência. Como avaliar fusões e aquisições quando são justificados por supostos ganhos de eficiências relacionados à inovação tecnológica? Como dimensioná-los? Esses ganhos seriam possíveis somente com essa ação empresarial? Note que avaliar ganhos de eficiência a partir de ativos constituídos e em operação é um caso mais simples que ganhos decorrentes de utilização de novas tecnologias. A questão é se seria prudente ser mais tolerante com concentrações onde tais ganhos são colocados no argumento em favor do ato.

     Entendo que esses são alguns temas que, em abstrato, já são complexos. Lidar com esses mesmos temas em casos concretos é ainda mais complicado. Como diz um cantor brasileiro: “De perto ninguém é normal”.

As opiniões expressas aqui são de responsabilidade pessoal do entrevistado e não representam necessariamente a posição do Cade ou de seus conselheiros.