Análise de concentração no Competition Bureau: similaridades e peculiaridades em comparação com o SBDC
Cristiane Landerdahl de Albuquerque*

   A proliferação de empresas supranacionais aliada a uma maior preocupação global com políticas de defesa da concorrência tem tornado cada vez mais comuns as fusões e aquisições que são analisadas por diversos países simultaneamente. Por esse motivo, é importante a troca de experiência e conhecimento entre os países e até mesmo um certo alinhamento entre as políticas antitrustes.

   No entanto, é preciso reconhecer também que as diversas leis antitrustes estão inseridas em um contexto histórico, econômico e cultural de cada país e, portanto, é de se esperar diferenças importantes entre a forma de aplicação da defesa da concorrência. O presente artigo tem o objetivo de apresentar algumas diferenças entre as leis antitrustes brasileira e canadense, principalmente na análise de atos de concentração. As disparidades apresentadas aqui são (i) a análise de atos que impedem a concorrência pela autoridade canadense e (ii) o tratamento de eficiências pelas duas jurisdições.

  Uma característica bastante peculiar da lei antitruste canadense é o fato de que o Competition Bureau (Bureau), órgão responsável pela análise de atos de concentração, deve avaliar não só se as fusões e aquisições limitam ou prejudicam a concorrência, mas também se impedem a concorrência.

   A lei de concorrência canadense estabelece que devem ser reprovadas as fusões e aquisições que impeçam ou limitem a concorrência ou que provavelmente possam impedir ou limitar a concorrência. O Mergers Enforcement Guidelines (MEG), documento elaborado pelo Bureau que visa orientar a análise de fusões e aquisições, entende que uma operação impede a concorrência quando a entidade resultante dela possa sustentar preços mais elevados por meio do impedimento de uma concorrência futura. Segundo este documento, isso acontece quando há pouca ou nenhuma sobreposição horizontal entre as atividades das partes antes da operação, mas há a possibilidade e a probabilidade de que as partes passem a concorrer no futuro, seja pela entrada de uma delas em um mercado onde a outra atua ou pela expansão geográfica de uma delas. Um exemplo seria a aquisição de uma possível entrante por uma empresa que já atuasse no mercado relevante. Outro exemplo é quando existe a probabilidade de que a empresa adquirida, na ausência da operação, tivesse expandido suas atividades para a área geográfica em que a empresa adquirente atua.

    Outro caso em que o Tribunal de Concorrência canadense considerou que a aquisição impedia a concorrência foi a recente fusão entre Live Nation e Ticketmaster. A primeira empresa atua no mercado de promoção de eventos ao vivo em diversas partes do mundo e a Ticketmaster atua no mercado de vendas de ingresso para eventos ao vivo em diversos países. Antes da operação, a Live Nation tinha a intenção de entrar no mercado de venda de ingressos no Canadá. Assim, o Bureau considerou que a operação impedia a concorrência no mercado de vendas de ingresso e acordou com as partes a venda de certos ativos para que o ato fosse aprovado.

    No Brasil, segundo o artigo 54 da Lei 8.884/1994, devem ser submetidos à apreciação do Cade aqueles atos que possam prejudicar ou limitar a concorrência ou que resultem em dominação de mercados relevantes. O SBDC, portanto, deve analisar e eventualmente reprovar apenas os atos que possam prejudicar a concorrência existente.

    Na análise antitruste brasileira, geralmente, concorrentes potenciais só são considerados para fins de definição de mercado relevante ou para a análise da possibilidade e probabilidade de novos entrantes em um determinado mercado. O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal (Guia) afirma que, em certos casos, “produtores potenciais de curto prazo” poderão ser considerados no mercado relevante.

    Assim, geralmente, se não há sobreposição horizontal ou integração vertical entre as atividades desenvolvidas pelas empresas envolvidas em uma operação, o Cade considera apenas que há uma substituição de agente econômico no mercado relevante e que, portanto, não há preocupações concorrenciais. As intenções das empresas ou indícios de que elas possivelmente poderiam passar a atuar em determinado mercado, em regra, não são avaliadas na análise antitruste brasileira.

    Outra diferença marcante entre a análise de fusões e aquisições no Canadá é o tratamento concedido a eficiências. É amplamente aceito que fusões e aquisições não só são capazes de prejudicar a concorrência, mas podem também trazer ganhos de eficiência que, em certos casos, podem beneficiar a economia. Ganhos típicos de eficiência advindas de um ato de concentração são, por exemplo, economias de escala e escopo, aumento de produtividade e qualidade e inovações tecnológicas. Geralmente, só são considerados para a análise antitruste os ganhos de eficiência específicos da operação, ou seja, aqueles que não poderiam ser obtidos de outra maneira. No entanto, o modo de calcular tais ganhos e o que deve ser considerado para análise diverge de país para país.

    Existem basicamente duas maneiras de tratar os ganhos de eficiência. Em algumas jurisdições, ganhos de eficiências só são considerados suficientes para aprovar uma operação se não prejudicarem o consumidor, ou seja, se o excedente do consumidor(1) não for reduzido em decorrência da operação. Esse é o chamado Consumer Welfare Approach. A linha alternativa, o Total Welfare Approach, defende que a transferência de renda entre consumidor e produtor não deve ser considerada, pois as eficiências de uma operação, desde que superem os prejuízos à concorrência, beneficiam toda a economia. Segundo o Total Welfare Approach, portanto, o peso morto(2) gerado pela operação deve ser comparado com os possíveis ganhos de eficiência e, se o valor destes for superior ao daquele, então a operação deve ser aprovada.

    Alguns países optaram claramente por um ou outro tratamento das eficiências. O Canadá, por exemplo, considera o bem-estar total da economia e, portanto, escolheu a segunda linha de pensamento. A lei canadense afirma, na seção 96, que o Tribunal não reprovará um ato que tiver trazido ou que tenha a probabilidade de trazer ganhos de eficiência que compensem os efeitos do prejuízo à concorrência.

    O MEG detalha a maneira como os ganhos com eficiências e as perdas com a redução da concorrência devem ser calculados. Esse documento menciona ainda como os efeitos redistributivos devem ser tratados. O Bulletin on Efficiencies in Merger Review (BEMR), documento também elaborado pelo Bureau, afirma que a porção da transferência de excedente do consumidor para o produtor a ser considerada na análise dependerá do valor que cada ponta do mercado concede para o excedente. De acordo com o BEMR, será avaliado, por exemplo, o nível de renda dos consumidores daquele produto, o uso do produto, se os consumidores são empresas e a sua capacidade de repassar aumento de preços para os consumidores finais.

    No caso The Commissioner of Competition v. Superior Propane, o Tribunal de Concorrência canadense solidificou seu entendimento pelo Total Welfare Approach. Nesse caso, que envolvia a aquisição de uma empresa de comercialização e distribuição de gás propano pela sua concorrente, o resultado da operação seria monopólios em diversos mercados relevantes(3). O Comissioner of Competition argumentou que a seção 96 da lei canadense não poderia ser aplicada no caso em que a operação teria como resultado um monopólio, como foi o caso da Superior Propane. A visão do Tribunal, porém, foi a de que, de acordo com a seção 96, se a concorrência e a eficiência estiverem em conflito, então a última deve prevalecer. O Tribunal afirmou que a lei canadense não faz nenhuma menção a efeitos redistributivos de renda entre o consumidor e o produtor. Assim, o Tribunal deveria se preocupar somente com o bem-estar total da economia, avaliando apenas o valor do peso morto gerado pela operação e sua comparação com as eficiências.

    Dessa forma, no caso Superior Propane, segundo uma simulação realizada por um especialista, o preço do gás aumentaria pelo menos 8% depois da operação. O Tribunal admitiu que a operação limitaria e impediria a concorrência (como visto acima) em diversos mercados. Contudo, seguindo o Total Welfare Approach, o Tribunal reconheceu ganhos de eficiência de CAD$ 29,2 milhões, que provavelmente não ocorreriam na ausência da operação, e um valor de peso morto de CAD$ 3 milhões, ambos estimados para um período de dez anos. Considerando que o valor das eficiências supera de forma significativa o valor do peso morto, a operação foi aprovada pelo Tribunal de Concorrência canadense.

    No Brasil, a lei n° 8.884/1994 permite que sejam autorizados pelo Cade atos de concentração que atendam condições específicas. Entre tais condições, estão os atos que tenham por objetivo aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de serviço ou bem e propiciar eficiência e desenvolvimento econômico ou tecnológico. No entanto, o simples alcance de eficiência ou desenvolvimento tecnológico, como citado no diploma legal, não é suficiente para que o ato seja aprovado. Outras duas condições são que os eventuais benefícios decorrentes do ato sejam distribuídos de forma equitativa entre produtores e consumidores e que o ato não implique em “eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços.” Dessa maneira, mesmo que um ato produza eficiências significativas, pela lei de defesa da concorrência brasileira, ele não poderá ser aprovado se prejudicar demasiadamente a concorrência e o consumidor.

    O Guia, apesar de recomendar que a SEAE e a SDE emitam pareceres favoráveis ao ato caso o efeito líquido deste seja positivo, também frisa o determinado em lei de que o ato não pode ser aprovado se prejudicar o consumidor final. Portanto, na análise brasileira de atos de concentração, as eficiências resultantes de uma fusão são consideradas, porém, para que sejam suficientes para a aprovação de um ato, é necessário que o consumidor final não seja prejudicado. Dessa forma, pela interpretação da lei de defesa da concorrência brasileira, o tratamento de eficiências no Brasil se aproxima mais do Consumer Welfare Approach.

    Até o momento, nenhum ato de concentração no Brasil foi aprovado por apresentar ganhos de eficiência. Em alguns casos mais complexos, em que existiam sérias preocupações concorrenciais, foram apresentadas eficiências pelas empresas, mas o plenário do Cade nunca as considerou suficientes para aprovar uma operação.

    Assim, apesar de os objetivos da política de defesa da concorrência serem bastante similares nos diversos países, o seu modo de implementação e análise pode divergir consideravelmente. Como descrito acima, existem diferenças importantes entre a análise de atos de concentração do Brasil e do Canadá que podem trazer resultados diferentes sobre a mesma operação. Portanto, na troca de experiência e conhecimento entre os países, é preciso reconhecer e entender tais diferenças a fim de tornar o diálogo entre os órgãos de defesa da concorrência mais produtivo.

¹ O excedente do consumidor é a diferença entre o que o consumidor está disposto a pagar e o que ele efetivamente paga por um determinado bem. Analogamente, o excedente do consumidor é a diferença entre o que o preço que o produtor efetivamente vendeu o produto e quanto ele estava disposto a vender.
² Peso Morto ou deadweight loss é a perda gerada na economia quando o preço de um bem está acima do que seria eficiente. O peso morto gerado por um ato de concentração que restringe a concorrência é resultado do preço acima do preço de concorrência prefeita que seria praticado pela empresa resultante da operação.
³ Foram definidos 74 mercados relevantes geográficos. Foi considerado que a dimensão geográfica para o mercado relevante de comercialização de gás propano geralmente se estende por um raio de 60 a 100 km.