Cade Informa - A utilização da ação civil pública como mecanismo de proteção ao mercado é ainda uma questão bastante recente. O senhor poderia traçar um panorama geral sobre o tema?

     Se verificarmos a doutrina tradicional do antitruste, mesmo no Brasil, não encontraremos lições a respeito. Nos últimos anos, entretanto, com contribuições aqui e acolá, ela tem refletido sobre esta temática. Um ponto de partida é o fato de a lei da ação civil pública ter sido especialmente alterada (art. 1º, inciso V da Lei nº 7.347/85) para incluir a ordem econômica como uma das hipóteses em que ela poderá/deverá ser manejada. E não deve passar desapercebido que tal acréscimo de atribuições foi feito pela própria lei nº 8.884/94, art. 88. Atualmente a redação do inciso V do artigo primeiro ficou acrescido da expressão “economia popular” o que, num sentido amplo, pode ser tido como redundante, mas pode ser tomado como especial atenção às práticas infrativas que afligem mais diretamente os menos favorecidos.


     Um olhar sobre a lei de proteção da ordem econômica (Lei nº 8.884/94) do ponto de vista do ministério público, logo põe em destaque o parágrafo único do artigo primeiro, o artigo 12 e o artigo 29. O artigo 12 da lei trata da representação do MPF junto ao Cade e só indiretamente está relacionado à questão do manejo da ação civil pública em matéria econômica. O artigo 29, ao atribuir legitimidade aos próprios agentes do mercado, entre outros, e voltar-se para aspectos indenizatórios e de cessação de conduta infrativa, não abarca todas as possibilidades de manejo da ação coletiva.

     O parágrafo único do artigo primeiro, por outro lado, evidencia que os valores protegidos pela lei pertencem à toda coletividade, tendo como destinatário o consumidor dos bens e serviços gerados pela atividade econômica, e, portanto, fica patente a legitimação extraordinária dos ministérios públicos. A assertiva de que na coletividade se entrechocam interesses antagônicos e, portanto, não faz muito sentido falar em um interesse que possa ser de todos é própria daqueles que adotam um viés privado no exame das questões concorrenciais, o que é de todo equivocado. O direito antitruste sempre foi e sempre será o próprio direito econômico concorrencial, com as conseqüências práticas que tal catalogação lhe confere. A ação civil pública é um instrumento disponível para a proteção dos valores protegidos pela lei 8.884/94, seja numa atuação negativa (deixar de fazer algo) como numa atuação positiva (para que se faça algo), sempre em nome da preservação da livre iniciativa e da livre concorrência e respeito aos consumidores.

CI - Qual vem sendo a postura do Ministério Público Federal na adoção da ação civil pública no âmbito antitruste? O senhor poderia citar alguns casos de relevo?

    Sempre defendi perante o ministério público o cuidado extremo no manejo da ação civil pública e de outros instrumentos que o parquet dispõe, quando de uma atuação concreta em matéria de ordem econômica. Até mesmo por não possuir uma tradição histórica neste setor. Além da desejável prudência habitual, haverá de se estar atento à racionalidade comportamental econômica e à própria tradição administrativa construída pelo Sistema, mormente nos últimos anos. Uma orientação que sempre defendi é que a atuação do ministério público tem maiores chances de acerto quando se deparar com casos claros de ofensa infrativa à ordem econômica, como um cartel, por exemplo. Comportamentos limítrofes, que poderiam supor uma conduta lícita ou ilícita, a depender de uma análise mais ampla e acurada, talvez seja o caso de se aguardar a manifestação final do Cade. Contra esta orientação conspira a eventual demora na análise administrativa, em comparação às denúncias que podem estar na mesa de um promotor ou procurador. Mas, acredito, não se deve estabelecer um roteiro lógico prévio, sendo necessário atentar para as particularidades do caso concreto.

     
CI - Como o senhor visualiza a relação entre a tutela administrativa da concorrência, por meio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), e a tutela judicial, provocada por eventuais ações civis públicas?

     Houve tempo em que eu pensava, e acredito que muitos assim pensavam, que o manejo da ação civil pública, ou seja, uma atuação direta na ordem econômica, sem qualquer manifestação ou decisão do sistema, poderia “interferir”, na falta de uma palavra melhor, o protagonismo na área que o Cade exerce. Outras colocações que se ouvia: a) o Judiciário não está preparado para o enfrentamento de tais questões, que necessitam de um tribunal especializado no tema; b) para alguns, sequer poderia haver o manejo de uma ação judicial antes da manifestação final da autarquia.

     Atualmente, acredito que esta forma de enxergar estes temas está bastante equivocada. Primeiro, porque num olhar histórico, o que de fato observamos é que o Cade têm tido uma evolução crescente e consistente na análise de condutas e de estruturas. Isto só aumentará no futuro, seja pela tendência concentracionista, seja porque os agentes econômicos, com base na sofisticada tecnologia de que dispõem, têm aumentado sensivelmente seu poder de influência e mesmo de controle sobre a atuação de outros agentes econômicos no mercado, o que constitui campo fértil para a prática de novas e criativas condutas anticompetitivas, ofensivas aos valores insculpidos na Constituição Econômica e na Lei nº 8.884/94. Lembro aqui a mera exemplificatividade das condutas descritas no artigo 21. Bem sabemos que o modo econômico de se comportar jamais ficaria confinado e cristalizado em fórmulas jurídicas legalizadas do tipo conduta proibida-sanção.

     Sobre o comportamento do Poder Judiciário nos temas próprios do sistema, cito dois exemplos paradigmáticos. O primeiro, a notícia da primeira súmula sobre concorrência emanada pelo Supremo Tribunal Federal, cujo verbete tem a seguinte redação, verbis: “646 – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” Pense-se na boa nova trazida pela mais alta Corte judicial ao enfatizar o valor da concorrência. Por certo ela servirá de orientação e influência em um sem fim de lides, mesmo privadas, pela força jurígena que é ínsita a edição de uma súmula por tribunal superior.

     O outro exemplo é a questão das cooperativas de médicos (cláusula de exclusividade) que, após decisões divergentes no âmbito do Superior Tribunal de justiça, teve, por fim, dias atrás, pacificada a questão. O Tribunal, pelo colegiado mais representativo daquela Corte, por fim, alinhou-se ao que o Cade tem defendido há muitos anos, ou seja, a ilegalidade de cláusula impeditiva de credenciados de prestarem serviços a outros planos de saúde. É importante referir que as decisões que não viam anticompetitividade em tais cláusulas sempre partiam de Turmas daquela E. Corte especializadas em direito privado, com pouca sensibilidade para a visão de direito público que está no bojo da análise antitruste, especialmente a repercussão sobre os consumidores. E as decisões que se alinhavam a ilegalidade daquelas cláusulas, provinham de Turmas de direito público. No final das contas prevaleceu, no âmbito do Poder Judiciário, a orientação que já vinha sendo feita na seara administrativa. Acho notável estes dois exemplos positivos. Registre-se que o Ministério Público Federal também obrou para que aquela decisão final fosse a, enfim, adotada.

     Claro, apesar do que se possa falar, e das relações que existem no cotejo administrativo x judicial fica, evidentemente, preservada a independência de instâncias.


CI - Qual é a repercussão de eventuais decisões em ações civis públicas na esfera penal, em relação às pessoas físicas acusadas de crimes contra a ordem econômica?

     Em preliminar, gostaria de dizer que não vingou na jurisprudência brasileira a tese segundo a qual a superveniência da Lei nº 8.884, que é de 1994, em relação à Lei nº 8.137, que é de 1990, lhe teria revogado os respectivos dispositivos penais. Portanto, o mesmo fato pode vir a caracterizar uma infração à ordem econômica e um delito econômico. Sobre a conveniência desta solução da legislação brasileira, estaríamos no campo da lege ferenda, e a entrevista não comportaria maiores digressões. Acredito, entretanto, que não se deva banalizar a diferenciação existente. Ou seja, que se deixe os delitos para as agressões máximas aos valores que o Cade tem a missão de defender, com as nuanças subjetivas que o tipo penal impõe para sua caracterização. A jurisprudência brasileira é escassa sobre o tema. Observo nisto um reflexo da tímida ação dos ministérios públicos, que têm o dever de levar estes delitos à apreciação judicial. O incremento desta atividade do parquet também beneficiaria o SBDC. Ou não haveria maiores chances de celebração de acordos de leniência, para citar um só aspecto, quando a probabilidade de denúncia criminal fosse maior?

CI - De que forma a instituição do Ministério Público Federal poderia colaborar com o SBDC na implementação da política da concorrência? E existem outros pontos de contato entre as duas instituições?

     Aqui se coloca um campo extremamente promissor para o SBDC e para o Cade em particular. Hoje sabemos que quando o Cade profere decisão restritiva de uma ação concentracionista, vetando-a ou impondo a ela um compromisso de desempenho mais “duro”, quase que certamente, toda discussão se renovará no Poder Judiciário. Liminares, concedidas em breve espaço de tempo, anulam, ao menos provisoriamente, trabalho profícuo e de brilho laborado pelo Cade. Se somarmos este aspecto com a real sensibilidade que a Justiça brasileira dá ao chamado “fato consumado”, verificaremos um ponto grave de ineficiência do sistema. Portanto, o Ministério Público Federal deve, segundo meu modo de pensar, estar atento a este aspecto e, tanto quanto possível, intervir imediatamente em tais feitos, como custos legis, obrando para que as decisões do sistema prevaleçam. Isto não significa que, em algum caso específico, não possa o membro do ministério público discordar de eventual decisão administrativa. Mas a regra geral me parece clara. Um atuar neste sentido daria mais prestígio ainda ao Cade. Suas decisões haveriam de prevalecer desde logo, tudo favorecendo o trabalho da autarquia.

     Outra tarefa que me parece clara é quando o Cade identifica conduta infrativa e não aplica penalidade, dando apenas ciência ao órgão público responsável, em atenção ao princípio federativo. Se, por hipótese, aquele não atende espontaneamente a orientação da autarquia, o ministério público poderia agir, em seu espaço de atribuições, para preservar a sadia competição, tida por violada na ação de organismos municipais e estaduais. Eu poderia enumerar outras hipóteses relevantes, mas fico por aqui.

As opiniões expressas aqui são de responsabilidade pessoal do entrevistado e não representam necessariamente a posição do Cade ou de seus conselheiros.