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Perguntas sobre infrações à ordem econômica

por admin publicado 29/01/2016 14h27, última modificação 06/04/2016 17h09

O que é uma conduta anticompetitiva?

Uma conduta anticompetitiva é qualquer prática adotada por um agente econômico que possa, ainda que potencialmente, causar danos à livre concorrência, mesmo que o infrator não tenha tido intenção de prejudicar o mercado.

O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso.

Por isso, a legislação é ampla, permitindo a atuação do Cade para reprimir as condutas que, após investigação, possam ser caracterizadas como danosas à concorrência.

Que tipo de conduta pode caracterizar infração à ordem econômica?

O artigo 36 da Lei 12.529/11 elenca algumas condutas que podem caracterizar infração à ordem econômica, na medida em que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais (§3°).

Esse dispositivo estabelece uma lista exemplificativa e não exaustiva de condutas que têm a possibilidade de causar danos à concorrência. Se tais condutas realmente terão esse efeito quando adotadas é uma questão a ser analisada caso a caso. Entre as condutas exemplificativas do artigo 36, podemos citar, dentre outras:

Cartel;
Cartel internacional;
Cartel em licitações;
Influência de conduta uniforme;
Preços predatórios;
Fixação de preços de revenda;
Restrições territoriais e de base de clientes;
Acordos de exclusividade;
Venda casada;
Abuso de posição dominante;
Recusa de contratar;
Sham Litigation; e
Criar dificuldades ao concorrente.

Quando uma conduta é considerada infração à ordem econômica?

De acordo com o artigo 36 da Lei 12.529/11, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar os seguintes efeitos, ainda que só potencialmente: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.

O que é cartel?

Cartel é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores, tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros.

É importante ressaltar que a mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes, etc.

Por isso, essa conduta anticoncorrencial é considerada, universalmente, a mais grave infração à ordem econômica. Segundo estimativas da Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10% e 20% comparado ao preço praticado em um mercado competitivo.

Quais as penalidades aplicáveis aos cartéis?

A prática de cartel configura tanto ilícito administrativo punível pelo Cade, nos termos da Lei 12.529/2011, quanto crime, punível pela Lei 8.137/90.

No âmbito administrativo, a empresa condenada pelo Cade por prática de cartel poderá pagar multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Por sua vez, os administradores da empresa direta ou indiretamente envolvidos com o ilícito podem ser condenados a pagar uma multa entre 1% a 20% daquela aplicada à empresa. Outras penas acessórias podem ser impostas como, por exemplo, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de parcelar débitos fiscais, bem como de participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal, Estadual e Municipal por prazo não inferior a cinco anos.

Cartel, além de ser um ilícito administrativo, é crime punível com pena de 2 a 5 anos de reclusão e multa, nos termos da Lei 8.137/90. Para garantir que diretores e administradores sejam punidos criminalmente, vem sendo incrementada de forma significativa a cooperação com os Ministérios Públicos Federal e Estaduais, a Polícia Federal e Polícias Civis.

Qual foi o primeiro cartel punido pelo SBDC?

O primeiro cartel punido pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC foi o chamado “cartel do aço”, sob a égide da Lei 8.884/94. Em 1999, as empresas Companhia Siderúrgica Nacional – CSN, Cosipa e Usiminas foram condenadas pelo Cade a pagar multa de mais de R$ 50 milhões por prática de cartel na comercialização de aço plano comum. O aumento paralelo de preços e a ocorrência de uma reunião entre os concorrentes anteriormente ao efetivo aumento de preços foram considerados provas suficientes para a condenação.

Pode-se punir no Brasil cartéis internacionais?

Sim, desde que seja comprovada a potencialidade dos efeitos do cartel no território brasileiro.

Cartéis internacionais, formados entre grandes empresas multinacionais com atividades em diversos países, são investigados e punidos por autoridades de defesa da concorrência de vários países.

Caso clássico foi o cartel das vitaminas. Entre 1989 e 1999, as oito maiores empresas fabricantes de vitaminas (incluindo BASF, Hoffman-La Roche, Aventis e Solvay) dividiram o mundo em regiões de atuação, fixando artificialmente os preços de vitaminas como A, B, C e E. O Cade, após investigação da Secretaria de Direito Econômico - SDE, puniu a conduta no ano de 2007 em quase R$ 17 milhões. O mesmo cartel já sofreu multas de mais de US$2 bilhões em outros países.

Outros cartéis internacionais com efeitos no Brasil estão atualmente em investigação na Superintendência-Geral do Cade e alguns outros já foram julgados pelo Tribunal do Cade.

Que tipo de informação pode ser trocada no âmbito de associações e sindicatos?

Associações e sindicatos podem se transformar em fóruns de encontro de participantes de cartel, daí o cuidado em se assegurar que seu funcionamento seja lícito.

Informações relativas a preocupações comuns de natureza tributária, ambiental ou referentes à segurança de determinado produto ou serviço são exemplos de informações não nocivas do ponto de vista concorrencial.

Informações recentes e desagregadas relativas a preço, condições de venda e identificação de clientes são comercialmente sensíveis e não podem ser trocadas entre concorrentes, sob pena de se lesar a concorrência.

Se a associação consolida os dados do setor anualmente, é importante que os dados sejam recebidos por agente independente, que não seja funcionário de qualquer dos associados, de modo a garantir a confidencialidade das informações desagregadas.

Partes prejudicadas pela prática de cartel podem mover ações de indenização por perdas e danos?

Sim. De acordo com o artigo 47 da Lei 12.529/2011, os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no artigo 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração à ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. Tal ação independe da abertura ou resultado de processo administrativo por parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

Se uma padaria combinar os preços de venda com as outras padarias do bairro seria considerado formação de cartel?

De maneira geral, padarias são empresas pequenas, o que leva a maioria das pessoas a pensar que não teriam condições de adotar condutas anticompetitivas. No entanto, se o mercado relevante dos produtos vendidos em padarias for geograficamente limitado a um bairro e todas as padarias do bairro entrarem em acordo para definir preços uniformes, então estarão formando um cartel, passível de punição.

Ainda que o cartel seja temporário, porque a entrada é fácil, por exemplo, haverá restrição da concorrência e prejuízos para o consumidor. Uma vez que o cartel age como se fosse um monopolista, o resultado será a oferta de quantidades menores e preços maiores no mercado relevante.

Cabe ressaltar que cada caso tem as suas particularidades e, portanto, deve ser minuciosamente examinado para uma exata apuração dos fatos, sendo este exemplo e os demais aqui citados meramente ilustrativos.

O importante é verificar se o acordo entre os agentes econômicos tem por objeto ou tem a possibilidade de gerar os efeitos previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência. A conduta que restrinja ou possa restringir a concorrência deve ser reprimida, não sendo necessário provar os efeitos anticompetitivos decorrentes dela.

Por que o setor de combustível é mais suscetível aos cartéis?

Cartéis podem acontecer nos mais diversos setores da economia. Entretanto, há algumas razões para que ocorram com alguma frequência no setor de combustíveis, entre elas o fato de que os preços eram regulados pelo Governo Federal até meados da década de 90. Desse modo, era comum proprietários de postos se reunirem para discutir os preços que seriam tabelados pelo Governo, e os empresários consideravam natural a discussão de preços entre concorrentes naquela época, e isso pode ter contribuído para que esse hábito continuasse mesmo após a liberalização de preços, ocorrida no ano de 1996. Atualmente, com os preços liberados pelo Governo Federal e em plena vigência da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, a discussão de preços entre concorrentes pode configurar formação de cartel.

Como combustíveis são produtos homogêneos (cuja variação de preço não ocorre por conta da qualidade), é natural que os preços desse mercado sejam parecidos um com o outro. Além disso, a transparência exigida pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP de que todos os postos exponham seus preços de forma ostensiva para os consumidores (em totens, por exemplo), facilita com que os concorrentes saibam os preços entre si.

Por isso que, no caso de combustíveis, além do mero paralelismo de preços, é necessário outros elementos e indícios para que se possa detectar a existência de um cartel no setor.

O que caracteriza cartel em licitações?

Quando empresas concorrentes que participam de uma licitação pública fazem um acordo para definir quem será o vencedor, estamos diante de um cartel em licitação. As empresas participantes desse tipo de cartel podem utilizar várias estratégias para atingir seus objetivos, tais como a definição conjunta do valor das propostas, a redução do número de empresas licitantes nos certames, a apresentação de propostas sem a intenção de vencer a licitação, dentre outras.

Esse tipo de cartel resulta, inevitavelmente, na aquisição de produtos e na contratação de serviços em condições mais desvantajosas para a Administração Pública, fazendo com que os recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas – sejam transferidos para as empresas integrantes do cartel, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nos certames licitatórios.

Contudo, é importante diferenciar o cartel em licitação das demais fraudes ao caráter competitivo dos certames licitatórios. Há diversos casos em que o Cade não tem competência legal para realizar a investigação, cabendo a atuação dos órgãos de controle e do Ministério Público. Por exemplo, quando várias empresas licitantes são do mesmo proprietário, ou quando há sócios administradores em comum entre as empresas licitantes, não estaríamos diante de um acordo entre empresas concorrentes, pois em ambos os casos tais empresas integrariam um mesmo grupo econômico de fato. Também há casos em que se poderia promover uma licitação competitiva, mas o administrador público ilicitamente incluiu cláusulas restritivas da concorrência no edital ou mesmo realizou uma contratação direta ilegal. Essas práticas não são, da mesma forma, de competência do Cade, e sim objeto de controle administrativo pelo Ministério Público e Tribunais de Contas.

Como deve agir uma empresa se for convidada ou coagida pelos seus concorrentes a entrar em um cartel?

A empresa coagida pode – e deve – denunciar o cartel. De acordo com o artigo 86 da Lei 12.529/11, a pessoa jurídica e/ou funcionário que faz parte de um cartel pode celebrar um Acordo de Leniência com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, desde que haja a efetiva colaboração com as investigações e preenchimento dos requisitos previstos no referido artigo da Lei da Defesa da Concorrência.

Por meio da celebração do Acordo de Leniência, a empresa e/ou pessoa física integrante do cartel denunciado receberá imunidade administrativa e criminal, desde que mantenha seu dever de colaboração e cumpra os demais requisitos previstos na Lei 12.529/2011.

O que é abuso de posição dominante?

Abuso de posição dominante ocorre quando uma empresa que possui posição dominante, conforme disposto na Lei 12.529/11, adota condutas anticompetitivas, como recusa de contratar ou acordo de exclusividade, com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua .

Veja o que é posição dominante em perguntas gerais sobre defesa da concorrência.

O que é preço predatório?

É a prática deliberada de preços abaixo do custo visando eliminar concorrentes para, posteriormente, explorar o poder de mercado angariado com a prática predatória.

Como a venda de produtos abaixo do custo significa prejuízo para a empresa que adota preços predatórios, do ponto de vista econômico essa prática só faz sentido se a empresa puder recuperar tal prejuízo em um segundo momento, ou seja, se ele tiver como obter lucros no médio/longo prazo. A conduta ocorre se essa obtenção de lucro decorrer da eliminação de seus concorrentes.

Assim, a prática de preços predatórios requer uma análise mais detalhada das situações de mercado e da conduta do agente, não se restringindo à verificação de um preço abaixo do custo médio variável da empresa, mas também se avaliando, dentre outras coisas, a possibilidade de recuperação do prejuízo decorrente da prática, num segundo momento, e a verificação de barreiras à entrada de novos agentes econômicos que possam restringir o exercício do poder de monopólio, após a eliminação dos concorrentes.

É recorrente a confusão entre preço predatório e dumping. Esse é um termo utilizado no comércio internacional, que ocorre quando um agente econômico pratica um preço internamente inferior ao praticado no país de origem do produto. As investigações sobre a prática de dumping são conduzidas pelo DECOM/SECEX do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio Exterior – MDIC.

Um lojista pode realizar uma promoção de queima de estoque vendendo abaixo do custo?

Toda prática deve ser avaliada do ponto de vista de sua racionalidade econômica. Queima de estoques, em geral, é uma prática comercial normal temporária e localizada. Portanto, sob estas condições (temporária e localizada), tende a não ser considerada uma conduta ilegal.

E se o concorrente de uma grande empresa achar que ela está praticando preços predatórios, o que impossibilitará sua permanência no mercado?

O empresário prejudicado deve fazer a denúncia junto aos órgãos de defesa da concorrência para que estes procedam às investigações. Somente a análise mais detalhada dos preços, custos e demais condições do mercado poderá determinar se realmente se trata de preço predatório ou se a empresa acusada é tão somente mais eficiente que os demais concorrentes e está praticando concorrência de preços acirrada, porém, legal.

O que é fixação de preços de revenda?

O produtor estabelece, mediante contrato, o preço a ser praticado pelos distribuidores/revendedores. A fixação de preços pode muitas vezes ser abusiva e limitar a concorrência entre esses agentes econômicos. Mais uma vez, a prática deve ser avaliada do ponto de vista de sua racionalidade econômica e dos efeitos positivos e negativos que tal prática pode gerar sobre a concorrência.

É lícita a situação em que um produtor resolve só vender determinado produto ao comerciante se este revendê-lo ao preço fixado pelo produtor?

Trata-se de prática de recusa de venda em caso de não adesão aos preços de revenda fixados pelo produtor. Embora envolva claro constrangimento sobre o revendedor, no Brasil a prática não é considerada um ilícito por si só, devendo ser avaliada caso a caso, de acordo com os efeitos potenciais que tal prática pode acarretar, sempre observando os efeitos previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Não basta constatar a prática, mas também determinar suas consequências, o que depende do poder de mercado do agente econômico no mercado em análise.

O que são restrições territoriais e de base de clientes?

O produtor estabelece limitações quanto à área de atuação dos distribuidores/revendedores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões. Tal conduta, apesar de ser prática comercial comum, pode ser utilizada como instrumento de formação de cartéis e de elevação unilateral do poder de mercado. Mais uma vez, deve-se analisar a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sempre sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

E os contratos de distribuição que geralmente delimitam uma área de atuação para o distribuidor?

Muitas vezes, restrições intramarcas (entre distribuidores da mesma marca) podem ser benéficas, se resultarem em acirramento da concorrência entre marcas (marcas concorrentes). Mais uma vez, aplica-se a observação anterior: deve-se analisar a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

O que são acordos de exclusividade?

Os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos rivais. Tais acordos podem trazer efeitos nocivos à livre concorrência, devendo, novamente, ser analisados considerando-se a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

O que é venda casada?

O ofertante de determinado bem ou serviço impõe, para a sua venda, que o comprador adquira um outro bem ou serviço. O efeito anticoncorrencial mais visível seria a tentativa de alavancar poder de mercado de um mercado para dominar outro, eliminando concorrentes.

O exemplo mais conhecido de venda casada é o processo movido nos Estados Unidos pelo órgão de defesa da concorrência norte-americano, a Federal Trade Commission - FTC, contra a Microsoft, em razão de a empresa vender seu programa de acesso para internet, o Internet Explorer, incluído no pacote do Sistema Operacional da Microsoft, o chamado Windows, sem opção para que o consumidor adquirisse exclusivamente o Windows.

No entanto, a venda casada pode envolver aspectos de eficiência e, da mesma forma que outras práticas, deve-se analisar a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

A prática de venda casada também é contemplada na Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), tendo a mesma definição. Nesses casos, por se tratar de uma relação de consumo e não existirem reflexos sobre o ambiente concorrencial de mercado, o assunto deve ser tratado no âmbito dos órgãos de defesa do consumidor, como os PROCON’s e a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor – Senacon do Ministério da Justiça.

Uma banca de jornal pode fazer uma promoção que dê desconto para quem comprar um jornal e uma revista?

Neste caso, não seria uma venda casada, pois não há o caráter de imposição da compra dupla. Além disto, a prática de descontos para compras maiores ou para “pacotes” é usual na economia, envolvendo economias de escala e de escopo que justificam economicamente a prática destas promoções. Porém, se for prolongada, a promoção pode significar preço predatório disfarçado se os produtos envolvidos tiverem participação significativa no mercado e se existirem poucos substitutos para estes produtos.

O que é discriminação de preços?

O produtor utiliza o seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando-os entre compradores, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e, assim, elevar os seus lucros.

Há casos em que a prática de preços diferentes por razões específicas é uma política comercial legítima em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual (como, por exemplo, a prática de descontos por volume consumido ou para determinado perfil de consumidores, como descontos para entradas de cinema para estudantes e idosos). Mas há casos em que pode ser uma forma de financiar estratégias predatórias por meio de subsídios cruzados, devendo tal prática ser coibida.

O que é influência de conduta uniforme?

A influência de conduta uniforme pode ser caraterizada como a realização de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A adoção de tabelas de preço para uma determinada categoria, de forma a uniformizar os preços dos agentes, é um exemplo de medida com esse objetivo. Os efeitos deste tipo de conduta são semelhantes aos de um cartel e, portanto, quando tais tabelas são direcionadas aos consumidores finais, presume-se a ilicitude das mesmas, ainda que apenas sugestivas. Tal prática muitas vezes é praticada por meio de associações e sindicatos.

O que são preços abusivos?

O preço ou aumento excessivo por si só não pode ser considerado uma prática lesiva à concorrência; ele o será apenas na medida em que for decorrente de infração, ou se for apto a causar efeito anticompetitivo. A interpretação do Cade converge com a tese doutrinária que distingue entre duas modalidades diferentes de imposição de preços excessivos: (i) os preços meramente excessivos, ou “exploratórios” (exploitative prices), decorrentes do poder de mercado; e (ii) os preços abusivos ditos “excludentes” (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (praticado por empresas verticalmente integradas).

Defende-se a atuação da autoridade antitruste no combate aos preços abusivos excludentes, de modo a propiciar as condições necessárias ao funcionamento do mercado, corrigindo suas eventuais falhas, não lhe cabendo substituir os mecanismos de mercado ou interferir no papel do agente privado no processo de tomada de decisões, dentre as quais destaca-se a formação de preços. Isto é, entende-se que a atuação das autoridades antitruste deve se dar sobre o processo competitivo, de forma a garantir que a disputa por fatias de mercado seja uma disputa lícita, e que o eventual poder de mercado dela resultante seja legítimo.

Admitir a competência da autoridade da concorrência para analisar a prática de preços excessivos ou de aumentos arbitrários de lucros por si só significaria atribuir à autoridade a dicção do preço justo, não abusivo. Isso significa supor que tem o administrador conhecimento do funcionamento do mercado, da estrutura de custos da empresa, dos investimentos realizados pelo agente, o que não é razoável, dada a natural assimetria que existe entre o agente econômico e a autoridade antitruste. Ademais, “a simples ordem para baixar o preço não assegura que a concorrência será restabelecida naquele mercado, e cria para a autoridade o dever de supervisionar constantemente o cumprimento de sua decisão”.

O que caracteriza a recusa de contratar ?

A recusa de contratar ocorre quando um agente com posição dominante se recusa, injustificadamente, a vender um bem ou serviço dentro dos parâmetros comerciais usuais no mercado.

O que é Sham Litigation?

Sham litigation, abuso anticompetitivo do direito de petição ou litigância predatória é a conduta caracterizada pelo exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial.

O que caracteriza a criação de dificuldades ao concorrente?

A criação de dificuldades para o concorrente pode ser caracterizada como a prática de tentar inibir a atuação de empresa rival por meio de condutas anticompetitivas. Um exemplo de conduta nesse sentido é a celebração de acordos de exclusividade com o objetivo de fechar o mercado de um insumo essencial para o funcionamento dos demais agentes no mercado.

O que é concorrência desleal?

A concorrência desleal é a discórdia comercial entre partes, sem impactos sobre o ambiente concorrencial, tratando-se, portanto, de lide privada, disciplinada pela Lei 9.279/96, não se constituindo em uma infração da ordem econômica, devendo ser tratada em âmbito próprio, ou seja, no Poder Judiciário.

O Cade tem competência para atuar em casos de quebra de contrato?

Questões como quebra de contratos, cláusulas leoninas em contratos, dentre outras, são caracterizadas como relações privadas e, em geral, embora possa trazer prejuízos a uma das partes, não têm impacto sobre o ambiente concorrencial. Nestes casos, o assunto foge da competência de análise do Cade, visto que a Lei de Defesa da Concorrência protege a coletividade das infrações praticadas contra a ordem econômica. O titular do bem jurídico protegido é a coletividade e não o concorrente/agente econômico como ente individual.

O Cade tem competência para atuar em casos de descumprimento de mandamentos legais?

A sonegação fiscal, a inobservância de obrigações trabalhistas ou previdenciárias, o desrespeito à propriedade intelectual (pirataria), o desrespeito às regras que disciplinam o exercício de atividade econômica ou profissional (ausência de registro em órgão fiscalizador ou em órgão de classe) podem resultar em uma redução artificial dos custos de uma empresa, ou em uma “vantagem competitiva” ilicitamente obtida, que viabiliza o desenvolvimento desse agente econômico em prejuízo dos concorrentes. Tais situações caracterizam-se por uma irregularidade jurídica delimitada no tempo, de modo que espelham casuísticas excepcionais que destoam da legalidade. Sendo assim, a partir do momento que a normalidade jurídica é restabelecida, reconstituem-se também as condições concorrenciais habituais.

A lei de proteção e defesa da concorrência visa a prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica, pautando-se nos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico. É norma de caráter ordinário que visa concretizar valores e princípios consagrados pelo constituinte como pilares sustentadores da ordem econômica. No entanto, não se pode prestar a corrigir distorções isoladas decorrentes de atos constituídos à beira da legalidade que, acaso legítimos, preservariam o ambiente concorrencial, e cuja licitude deva ser apurada em esfera distinta da dos órgãos antitruste.

O que são inquéritos administrativos?

Os inquéritos administrativos, tratados pelo artigo 66 da Lei 12.529/11, são procedimentos investigatórios de natureza inquisitorial, instaurados pela Superintendência-Geral. Seu objetivo é apurar infrações à ordem econômica.

Será instaurado de ofício, em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. O inquérito administrativo poderá ser aberto ainda mediante representação do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - Seae/MF, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal especializada junto ao Cade.

O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 dias, contados da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 dias, renováveis, quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

Quando é instaurado o processo administrativo ?

O processo administrativo é instaurado quando já existem fortes indícios de práticas lesivas ao mercado constatadas pelo inquérito administrativo.

A Superintendência-Geral tem até 10 dias úteis, a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, para decidir pela instauração do processo ou pelo arquivamento da investigação.

Além disso, assim como ocorre com o inquérito administrativo, o processo administrativo poderá ter início também mediante representação do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - Seae/MF, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal especializada junto ao Cade.

Qual o “passo a passo” da tramitação de um processo de investigação de conduta e o que deve ser investigado?

1º) O superintendente-geral especifica os fatos a serem apurados e notifica o acusado para apresentar defesa no prazo de 30 dias;

2º) É assegurado ao acusado amplo acesso aos autos para que seu titular, diretores, gerentes ou advogados façam o devido acompanhamento do caso;

3º) O acusado que, mesmo tendo sido notificado, não apresentar defesa no prazo legal, será considerado revel, ou seja, assume-se que aceita os fatos colocados contra ele na denúncia;

4º) Decorrido o prazo de apresentação da defesa, a Superintendência-Geral pede a realização de diligências e a produção de provas de seu interesse, sendo possível também requisitar do acusado, de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas e dos órgãos e entidades da administração pública, informações, esclarecimentos ou documentos;

5º) O acusado poderá apresentar provas, juntar documentos, bem como requerer depoimentos de testemunhas – pedidos de provas esses que serão analisados pela Superintendência-Geral;

6º) Concluída a instrução processual, o acusado é notificado para apresentar alegações finais. Após essa etapa, o superintendente-geral emite um parecer e remete o caso ao Tribunal do Cade para julgamento, opinando pelo arquivamento dos autos ou pela condenação dos investigados, caso seja configurada a infração à ordem econômica.

É possível cessar um processo de investigação de conduta anticompetitiva?

Sim. A Lei 12.529/2011 permite que empresas e pessoas físicas investigadas por infração à ordem econômica possam suspender o processo administrativo por meio da assinatura do chamado Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC.

No caso de cartel, a lei estabelece que deve haver contribuição pecuniária de ao menos 0,1% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Para a pessoa física, o mínimo equivale a 1% daquela contribuição pecuniária devida pela empresa.

O que é o Programa de Leniência?

O Programa de Leniência Antitruste do Cade foi introduzido no Brasil em 2000 e permite que um participante de cartel ou de outra prática anticoncorrencial coletiva denuncie a prática à autoridade da concorrência e coopere com as investigações para, em troca, receber imunidade administrativa e criminal, ou redução das penalidades aplicáveis. A Superintendência-Geral do Cade é a autoridade competente para negociar e assinar o acordo de leniência. O Programa de Leniência é previsto no artigo 86 da Lei 12.529/11 e nos artigos 197 a 210 do Regimento Interno do Cade.

Acesse o Guia de Leniência Antitruste do Cade e veja mais informações sobre o tema.

Quais são os requisitos para a celebração de um acordo de leniência?

Para a celebração de um acordo de leniência é necessário que a Superintendência-Geral, no momento da propositura do acordo, não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa e/ou da pessoa física, e que a empresa ou pessoa física:

(i) seja a primeira a se apresentar à Superintendência-Geral com respeito à infração e confesse sua participação no ilícito;
(ii) coopere plenamente com as investigações e que dessa cooperação resulte a identificação dos outros membros do cartel e a obtenção de provas da conduta; e
(iii) cesse completamente seu envolvimento na infração.

Acesse o Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade e veja mais informações sobre o tema.

Quais benefícios o acordo de leniência pode propiciar à empresa ou à pessoa dele participante?

Imunidade administrativa total ou parcial a depender se a Superintendência-Geral tiver conhecimento prévio da conduta anticompetitiva no momento em que a parte confessar o ilícito.

Se a Superintendência-Geral não tiver conhecimento prévio da conduta, a imunidade administrativa será total. Se a Superintendência-Geral já tiver conhecimento prévio da conduta, mas não dispuser de provas para assegurar a condenação, a empresa ou pessoa física receberá redução de um a dois terços da penalidade aplicável, a depender da efetividade da cooperação e da boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência parcial.

O acordo de leniência também garante imunidade criminal dos dirigentes, administradores e funcionários da empresa beneficiária, desde que eles assinem o acordo e observem os requisitos legais.

Acesse o Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade e veja mais informações sobre o tema.

O que é Termo de Compromisso de Cessação – TCC?

O Termo de Compromisso de Cessação - TCC poderá ocorrer no curso das investigações contra a ordem econômica e trata de um acordo entre a autoridade encarregada do processo administrativo e o representado – pessoa física ou jurídica – cuja conduta se analisa. A celebração do compromisso de cessação é procedimento discricionário do Cade, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atente aos interesses protegidos pela lei (artigo 85 da Lei 12.529/11).

A partir da celebração do compromisso de cessação, a investigação é suspensa enquanto o administrado compromete-se a suspender as práticas que geraram as suspeitas de infração à ordem econômica, independentemente do reconhecimento de culpa.

Acesse o Guia Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel e veja mais informações sobre o tema.

Quais são as exigências a serem cumpridas pelo compromissário para se habilitar à assinatura do TCC?

Os pré-requisitos para se firmar um TCC são:

(i) reconhecimento da participação na conduta investigada, nos casos de cartel.
(ii) obrigação de não voltar a praticar a conduta investigada; e
(iii) outras medidas possíveis, como medidas estruturais e/ou comportamentais que estimulem e/ou reestabeleçam a concorrência no mercado, ou ainda que reparem os efeitos negativos da conduta.

Como é definida a contribuição pecuniária?

Para quantificar a contribuição pecuniária, é preciso calcular inicialmente a multa esperada para a empresa, que não deve ser inferior à vantagem auferida por ela ao participar de um cartel, quando for possível sua estimação. Isto é, sempre que possível será calculada a vantagem auferida.

Cabe notar que, para atrair as empresas a fazer ditos acordos, o valor do TCC tem que ser menor do que o da multa, mas não necessariamente será menor do que o valor da vantagem auferida.

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